商标法原理与案例之我国驰名商标淡化行为的构成（二）

在美国法上淡化案件中的使用行为只是被要求发生在“商业中”。

2.06TDRA第2条第1款只是规定了“在商业中”(incommerce)，该条第3款反面规定了三大类除外情形(exclusions)，下面就和司盟企服一起来看看商标法的相关内容。

(二)美国法院的理解

下列行为不属于本条中的淡化行为：(A)合理使用包括对驰名商标的描述性使用(discriptive)或指示性(normative)合理使用。并非用于指示行为人商品或服务的来源，这包括：(i)允许消费者比较商品或服务的广告或促销;(i)指示戏仿、批判或者评论驰名商标所有人或其商品、服务。(B)任何形式的新闻报道及新闻评论。(C)任何非商业性的使用商标。在这些除外情形中，“描述性使用”是为了允许他人真实描述商品或服务的特点;“新闻报道”“批判评论”等是为了鼓励商业交易以外的言论自由。有疑问的在于，如何理解其中第一种类型“指示性使用作为淡化行为的例外？为什么要强调这种类型的例外？“来源意义上的使用行为”与淡化行为之间是什么关系？美国学者的解释是，这仅仅表明国会试图将淡化的例外限定在“描述性使用和指示性使用”，而不是要创设一个更宽泛的“非来源使用”的此一举” 。既然如此，这个例外规定是不是“多 “花花公子”案表明，指示性使用并不是因为其属于“非来源使用”性质而被作为例外，而是因为这些使用行为真实指向了驰名商标所有人的商品或服务，这种使用不会在商标与商品或服务之间产生不当联系。被告是1981年原告花花公子的封面女郎并被选为1981年“花花公子年度女郎”。被告在其网站中使用了“1981年度花花公子女郎”，她在其网站上发布自己照片的信息，为这些照片的销售做宣传，推出其照片俱乐部的会员制度，促进发言人服务。原告指控被告在其网站使用其商标的行为构成商标侵权和淡化：

(1)在其网站的元标签(metatags)使用“花花公子”和“女郎”：

(2)在网站顶栏位置使用“1981年度女郎”;

(3)在各种横幅广告(banner ads)中使用“1981年度女郎”和“1981年度花花公子女郎”;

(4)在网页中重复使用“PMOY81”作为水印。

一审和二审法院都认为被告的上述使用行为构成指示性使用(nominative use)。在传统意义上，法院认可两种形式的淡化行为：弱化(burring)和丑化(tarnishment)。当他人使用商标的行为制造了如下可能性时，弱化就发生了：该商标丧失其作为识别原告商品的独特指示器的能力。丑化则在一个驰名商标不当地与一种劣质或冒犯性的商品或服务联系在一起时产生。淡化行为的损害并非通过对商品或服务来源产生消费者混淆的方式而出现，而是在消费者印象中通过制造该商标与其他商品或服务之间联系的方式产生。第一巡回法院曾经指出，淡化行为无关来源指示功能而是为了禁止利用或搭商标所有人的商誉便车。如果使用者不会在商标与新商品之间产生不当联系，而只是指向商标所有人的商品，那么这种行为就不构成淡化行为，因为不会有任何损害。反淡化法认可这个原则，并明确排除商标使用者在商业广告和促销活动中为比较其商品而指向驰名商标所有人的竞争性商品或服务行为的责任。基于同样的原因，指示性使用行为也应被排除在外。指示性使用指向商标所有人的商品，它并没有在消费者印象中对新商品及商标所有人的商标之间创设不当联系。当本案被告指出她的“头衔”时，她实际是在指向原告的一种商品。她真实地指出她曾经的荣誉，就像乔丹指出他曾是公牛队的者两次金像奖得主一样，不构成淡化行为。一项荣誉不会因为过去被颁发而被减损或淡化，也不会因为过去的获得者真实指出他们是得主而被减损或淡化。当然。荣誉的颁发者可以通过合同限制得主使用这项头衔。但只要是指示性的，商标法就无法涉足。至于简称“PMOY”，它不是指示性使用，需要发回重审以判断是否值得保护。

我国《商标法》并未专门规定驰名商标反淡化制度的例外情形，你认为美国法上的例外规定对我国是否具有借鉴意义？

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