已进入流通渠道实际使用商标的混淆可能性
还有一个有关混淆可能性的问题是,对于进入流通渠道的商品而言,如在与注册商标商品相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标是否必然构成侵权.商品相同或类似,商标相同或近似是一个客观事实,而混淆可能性的存在与否则是一个主观判断,取决于市场相关公众的认知.对于在相同的商品上使用相同的商标, trips协议推定其构成混淆.因此,关于混淆可能性的分析主要是针对近似商标的分析.尽管《商标法》第52条将"未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"列为侵犯注册商标专用权的行为,然而,在司法实践中对于类似案件是否构成侵权的判断仍应结合混淆理论进行考量.这也是2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第9条、第10条、第11条所体现的精神所在.商标近似不仅是一个事实概念,同时也是一个法律概念.

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