贴牌加工是否属于商标使用？

‘你犯假冒注册商标罪，依法判处有期徒刑三年，缓刑五年……’ 贴牌加工是否属于商标使用? 司盟企服商标转让网小编和分享一个例子。

3月15日，周海琴浙江新塬实业有限公司(以下简称新塬公司)法人代表,收到来自浙江省永嘉县人民法院的《刑事案件执行通知书》时，这位‘爱心女温商’‘爱心使者’流下了泪水。

5年前因其公司生产的‘贴牌样品’被当地质监部门查封，从而将周海琴本人及其公司置身于‘假冒注册商标案’漩涡中，终引发司法诉讼，并于近日尘埃落定。

但该案中的‘贴牌样品’的贴牌加工是否属于商标使用?学界与实务界仍有争议。

早在2009年11月初的广州‘广交会’上，新塬公司结识台湾百科达企业发展有限公司(以下简称百科达)。之后，两家公司于2010年3月达成合作意向。同时，业务代表陈炳基代表百科达向新塬公司提供贴牌加工业务的《授权证书》及相关证明文件、打样合同等资料，并签订《购货合同》4份，约定新塬公司为百科达进行贴牌加工，生产商标为‘ALL STAR’和‘ConVERSE ALL STAR’，共计6240双硫化鞋。

"公司从2006年开始全部做外贸(产品)，我们一般都是根据客户提供商标和样板，打样并经客户确定，再成批生产出口销售。然而，这次出事，出在先打样品上。因产品全部为外商定制的样品，不在国内销售，所以我并没有关注商品的商标在国内的注册情况。’周海琴说。

2010年10月，对方以质量不达标为由拒绝收货。此后，这批产品一直留在了仓库里没有处理。

2011年1月6日，质量技术监督部门的执法人员以举报为由，认为新塬公司未经美国康沃斯公司许可私自贴牌生产标有‘ALL STAR’和‘ConVERSE ALL STAR’的商品，并在该公司仓库查获20000双布面胶鞋，对其中6240双鞋子进行清点并直接扣押，其余13760双原地封存。

令人意外的是，该案在4年后再起波澜。

2015年7月3日，永嘉县人民检察院以被告单位新塬公司、被告人周海琴犯假冒注册商标罪向该县人民法院提起公诉。永嘉县人民法院于同年9月29日作出判决，被告单位新塬公司假冒注册商标判处罚金人民币25万元;被告人周海琴犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。

对此判决，新塬公司及其周海琴表示不服，遂向温州市中级人民法院(简称温州中院)提出上诉。

2016年2月28日，温州中院驳回上诉，维持原判。

这个结果，让周海琴颇感无奈。

‘这些鞋子都是在仓库内被查的，而且是委托加工的贴牌样品，并没有对外销售，因此不能叫做商品。’周海琴说，‘作为一家本地相当规模的外贸型加工企业，我不可能拿企业的美誉和前途去铤而走险，给定性为假冒注册商标罪实在觉得委屈，想不通。’

专家：不构成假冒注册商标罪

2016年2月2日，中国政法大学刑事法律研究中心新塬公司、周海琴涉嫌假冒注册商标案进行了专门论证。

专家认为，新塬公司及周海琴根据委托，在其生产的布鞋上贴附‘CONVERSE’相关标识，所贴附的标识不具有区分所加工商品来源的意义，因此其行为不属于商标法意义上的商品使用。而且，由于是贴牌加工，商品全部出口到目的地，在国内完全没有销售，也根本不存在造成和国内消费者混淆、损害的任何机会和可能。

贴牌加工不属于商标使用行为?

《中华人民共和国商标法》(2001年修正)中有关注册商标的使用并无对贴牌加工做出例外规定，即贴牌加工行为亦应受商标法的规制，属于商标使用行为。

总之，企业在经营的过程中，要提高商标意识，不仅要有自己的注册商标，还要注册商标的安全使用。