商标的显著性和非功能性

商标的显著性，是指商标能够区别不同的商品或服务的出处。商标的非功能性，是指商标不能与商品或者服务本身的功能密切相关。《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别….”同时，《商标法》还规定以下商标标记不得获得注册：

(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

(3)缺乏显著特征的。

可见，法律对商标的显著性和非功能性都有规定。商标应当具有显著性的原因是商标的作用是区分商品出处，使得商品提供者得以被识别，也使得消费者通过商标这一桥梁选定自己想购买的商品。缺乏显著性的商标使得商标作用落空，对其保护丧失必要。商标应当具有非功能性的原因是，如果一个商标体现的是商品的功能，此商标和该类商品密不可分，对其提供保护将会对其他该类商品生产者造成严重不公。

需要注意的是，认定商标是否具有显著性不能抽象地进行，即除了需要分析商标标记外，还需要看商标标记使用在何种商品或服务上，结合具体的商品和服务加以认定。由于使用商标的主体主要是相关公众，认定商标是否有显著性还需要站在这些公众的立场，视其在特定的购物环境下是否可以通过商标标记识别商品来源。按照司法解释，相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切联系的其他经营者。营销经营者可以视为广义上的消费者。

相关公众也是社会大众，其具有一般大众的知识和能力，其来源于接触到该商标的人群，而非特定地区，具有普遍性。商标的显著性可以通过使用来获得，一项商标标记本身没有显著性，但是在注册前广泛使用，消费者可以识别该商标的，该商标也具有显著性。

《商标法》第11条第2款规定的“......标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”体现的正是这一理念。此外，商标申请时缺乏显著性被驳回，尔后商标申请人提起复审，但复审时商标经过使用又获得显著性的，应该依据复审时的情形确定商标的显著性。

判断商标是否具有功能性大体有三个标准：

(1)该标识是否为商品性质所独有;

(2)该标识是否为取得技术成果所必需;

(3)该标识是否为形成商品实质性价值。一个标识如果具备上述标准之一即不能作为商标进行注册，这对于三维标志和颜色标记尤为重要。

《商标法》第12条专门规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”但是，需要明确的是，认定商品是否具有显著性以及非功能性没有统一的标准，仍然应该在司法实践中个案分析。

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