危险的存在：近似商标共存

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(以下称《意见》)第1条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

本文认为，一方面，从《商标法》第三十条“禁止混淆”的立法目的出发，商标近似判定要以是否容易导致混淆作为判断标准，即使系争商标的标志本身与引证商标较为近似，若系争商标经过长期使用已经具有较高的知名度，形成了稳定的市场秩序，相关公众能够将之与引证商标相区分而不易产生混淆时，应判定系争商标与引证商标未构成近似商标，允许其共存。

但是，另一方面，应严格掌握“已经形成稳定市场秩序”的判定标准和证据要求，将前述最高法院《意见》中的相关规定作为商标近似判定的个别例外情形加以适用，而不可随意降低标准，扩大适用，特别是在商标注册审查和异议程序中更应谨慎适用。具体原因在于：一是我国《商标法》实行商标注册制度，为避免与他人在先注册商标权相冲突，民事主体在申请注册和使用某商标时，应进行合理避让，尽量消除商业标志混淆的可能性，商标注册的公示性也为合理避让提供了的充分保障。

对于尚处于商标注册审查和异议程序中的未注册商标而言，除非在案证据可以证明在引证商标申请注册日之前，其已经过持续使用形成了“稳定的市场秩序”而不致混淆，对依据引证商标申请注册日之后的使用证据请求获得近似商标标志共存的请求，应从其申请人未尽到合理的注意和避让义务的角度出发不予支持，否则法律为在先商标注册人预留的权利空间就会成为弱肉强食的角斗场，会严重背离我国《商标法》“鼓励注册”、“禁止混淆”的制度设计。

二是实践中，即使标志近似的系争商标与引证商标在市场上长期共存，且已建立较高市场声誉，也并不必然排除相关公众对二者产生混淆的可能性，其市场声誉或许就是相关公众认为二者同属一家或存在特定关联关系而在相互依存产生、建立的。

因此，仅凭系争商标申请注册人提交的系争商标使用、知名度的证据是不能得出“已经形成稳定的市场秩序，相关公众能够将之与引证商标相区分”的结论的。系争商标申请人还应提供相关公众不会将系争商标和引证商标相混淆等证据予以证明。