我国对商标先用权的立法和司法保护

2．对在先使用的服务商标以及驰名商标的立法保护我国商标法虽然对服务商标的保护作出了明确规定，但对商品商标仍然缺乏立法保护。《商标法实施条例》规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。于未注册驰名商标的在先使用，其所享有的权利，我国《商标法》第13条第2款已有明确规定。）对商标先用权的司法保护据笔者对商标先用权案例的考察，法院对商标先用权的侵权抗辩存在截然不同的两种态度：

第一，个别法院坚持注册保护原则，认为在先使用产生权利是缺少法律依据的，即使知名品牌也不是依法获得的，因此，不能对抗注册商标权;

第二，多数法院认为，在先使用的未注册商标所形成的商标先用权，完全可以对抗注册商标专用权，继续使用而不构成侵权。两种不同的司法保护机制，主要在于法律规定模糊，为此，只能依靠法官的能动作用进行判断和推理，这显然与诉讼精神是背道而驰的。