商标法原理与案例之指示性合理使用抗辩（二）

指示性合理使用抗辩案件在事实上呈现出两种倾向：在类似商品上使用他人的商品商标，以及在正品的宣传推广等服务上使用他人的商品商标，下面就和司盟企服一起来看看商标法对于该条例的具体解析。

二、案件类型和构成判断

第一种类型的案件涉及对商品商标的使用，即使用他人商标用于说明商品特点或来源时是否必需，第二种类型的案件常常牵涉服务商标，即使用他人商标用于说明商品来源时是否超出必要范围而产生了识别服务来源的功能。在这个问题上，商品商标与服务商标有所不同，被告使用原告的商标转售或再售正品，与使用原告的商标推广自己的商品或服务，显然具有不同的法律性质。美国法院在一个案件中指出，被告使用原告商标的用途并非再售(resell)原告售出的正品，而是使用该商标来推广被告自己的健身服务；区别于商品可以在出售和再售的时候不改变其性质、质量和品质(genuineness)，类似健身塑形指导的服务非常取决于究竟谁在提供此类服务。

(一)在类似商品上使用商品商标

北京知识产权法院(2015)京知民初字第1944号民事判决对指示性合理使用的概念和判断做出了精彩的阐述。

法院认为，商标法上的合理使用主要包括两种情形:描述性使用与指示性使用。描述性使用是指生产经营者使用他人的商标对自己生产经营的商品予以叙述性描试。指示性使用是指为指明产品、服务的种类而使用他人的商标。必须承认，如果是为了描述、指明商品的基本信息，应当允许他人在不引起消费者混淆、误认或联想的情况下，正常、合理地使用权利人的商标。可见，区分商标合理使用和侵权使用的界限应该是:这种使用不致引起一般消费者或相关公众对商品来源的混淆或误认，也不应使消费者对该商品与使用的商标间产生不恰当联想。具体到本案，涉案产品上虽然印有“老干妈味”字样，涉案产品也确实添加了“老干妈”牌豆豉，但不同于“原味”“香辣”“黑胡椒”等口味，“老干妈”在现实生活中并非任何一种口味，也不是任何一种原料，而是原告所拥有的驰名商标，具有强烈的显著性，与原告具有唯一对应关系。因此，不能将“老干妈”视为一个描述性标志运用在涉案产品之上，被诉侵权行为不符合《商标法》第59条第1款的规定。同时，关于商标的指示性使用，现实生活中指示性使用多出现在零配件贸易、维修服务行业以及其他消耗性产品的销售领域，用以表示自己所生产的产品或提供的服务与商标权人的产品相适配，目的在于将商品与有关商品相匹配的信息传达给潜在消费者。我国法律对此没有直接规定，但在实践中，商标指示性使用即在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的行为，属于正当使用商标标识的行为。可见，认定被诉侵权人的使用行为是否构成指示性使用需要衡量其使用他人商标的必要性，即是否为说明或传达真实信息所必需。判断“必要性”需要满足两个条件，其一，若不使用商标标识便难以描述商品或服务的性质或范围；其二，不得大量使用商标权人的商标标识。本案中，涉案产品配料中添加了“老干妈”牌豆豉，但标注“老干妈味”字样并非描述涉案产品之必需，被告永红公司可以直接采取标注“麻辣味”“豆豉味”等字样来说明涉案牛肉棒的口味，而非替代性地直接借用涉案驰名商标。因此，被诉侵权行为易引起消费者将涉案产品与原告老干妈公司之间搭建不恰当的联系，将涉案“老干妈”商标所享有的优良商誉投射到涉案产品之上，故不属于合理使用的范畴。

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