商标权的取得与商标使用的关系

第二种通过使用取得商标权，实行使用主义取得商标权的国家较少,主要是美国和菲律宾等国家;

第三种，就是注册主义和使用主义相结合的方式，如德国。

商标使用在商标权的取得上，有什么关系呢？其具体表现如下：商标权来源于行为人对商标的使用。贸易有关的知识产权协议》在第十五条规定:“各成员可以将使用作为注册条件。一商标的实际使用不得作为申请注册的一项条件。据美国商标法的规定:主要注册簿之注册系排他的使用商标权之表见证据及抗辩。881年3月3日的法律或1905年2月20日的法律发行之注册证或在本法规定之主要注册簿注册,而由诉讼之一造当事人所有之注册证应被视为具有依该注册证内所述之条件及限制，于商业上有使用标章于注册证所指定之商品或服务之专用权之表见证据及该标章业经注册及由注册人所有具证据力之证物;但此项规定不妨碍对造举证主张任何如对此一标章于未注册时所得主张之法律上或衡平法上之抗辩或瑕疵。

使用注册标章之权利依本法第十五条之规定已具有对抗效力者，其注册得为证明注册之标章为有效且经注册，及其注册人有于商业上使用注册标章之专用权之决定性证据。决定性证据应有关于商业上排他地使用标章于依第十五条所提出宣誓书所指定之商品及服务上之权利，或使用标章于依第九条所提出之延展申请书所指定之商品及服务上之专用权,如其所列之商品或服务项目较少者,则依该申请书以决定，其范围则依注册证上之限制或宣誓书或延展申请书所载而定。关于使用注册标章之决定性证据得用以证明依第三十二条定义之侵害，但下列之抗辩或瑕疵得推翻之：

1．因诈欺取得注册或有对抗效力之使用标章权利者。

2.被诉为侵害事实之姓名、字语、方式之使用，并非作为标章而使用,而系当事人本身营业上个人姓名之使用，或系与当事人有密切关系者之个人姓名，或系将当事人之商品、服务或产地诚实地且善意地为说明之字语或方式者。

3.当事人一造之使用标章被诉为侵害，而该当事人或与其有密切关系之人，在（A）该标章依第七条（c）项规定成立拟制使用前,（B）标章之注册案在1988年商标法修正案生效之前即已提出申请，或（C）该标章之注册依本法第十二条（c）项之规定公告前;已继续使用，且于使用前不知标章已注册者。项抗辩，限于已证明以前已继续使用之地域内，始得提出。

4.商标曾经或现正使用而违反联邦反托拉斯法。

从历史上看,最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。

不具有显著性的商标可以因使用而具有显著性从而获准注册。国商标法中，一件商标要获得注册,基本条件是该商标标识需要具有显著性。许多国家的商标法同时规定，一件商标原本不具有显著性，但可以通过使用而获得商标的显著性，从而获得商标注册。商标法规定:下列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册：

1．仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

2．仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

3．缺乏显著特征的。以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。商标法规定:下列标记缺乏显著性的显著性可以通过使用取得：

1．在通常或职业用语中纯粹是商品或服务的必需，通用或常用名称的标记或文字；

2．用以表示商品或服务的特征,尤其是种类、质量、数量、用途、价值、产源、商品生产或服务提供的年代的标记或文字。商标法在第八条中也有类似的规定。

某些商标权通过使用直接产生。商标法在第四条规定，商标保护产生的途径之一就是通过在商业过程中使用,一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义。商标法在第九条规定:如果该商标与在先申请或已注册的商标相同或近似，并且所注册的商品或服务与已申请或已注册的在先商标所使用的商品或服务不近似，而在先商标在德国境内拥有声誉，并且没有正当理由使用该注册商标将不公正地利用或损害该商标的显著性或声誉，可以撤销商标的注册。注册人以外的其他人,在注册商标的在先权日之前,依据第四条第二项已获得商标权，并且该权利人有权禁止在德国领土范围内使用该注册商标，则可以撤销该商标注册。第四条获得商标保护的所有权人应拥有商标专用权。德国商标法中，在注册和商标声誉中，法律选择了保护商标声誉，商标声誉的价值高于商标注册，获得商标声誉就可以直接获得商标权。商标声誉的获得显然出了通过商标使用之外别无他途。商标法规定，商标权确立的途径之一，就是在商品或服务上已经开始并继续使用某商标.且该商标又在丹麦开始使用。

商标通过使用直接获得特殊的权利。商标的保护是世界各国高度关注的问题。和立法上，一般认为,驰名商标的保护不以注册为要件。商标的国际公约中,《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》中均规定对驰名商标给予特殊保护，但是，并未将驰名商标分为注册的驰名商标和未注册的驰名商标，并进一步划分保护的水平差异，因此，可以认为,在这二者中是将注册的驰名商标和未注册的驰名商标同样的保护,这实际上就是由商标因使用而驰名进而受到特殊的保护。述二公约中，正因为没有规定注册的驰名商标和未注册的驰名商标是否有保护上的差异，也就为各国在立法上将其有差异的保护留下了空间。法上，中国商标法是将注册的驰名商标和未注册的驰名商标的保护进行了区别，对前者的保护范围宽，而对后者的保护范围相对较窄。

中国商标法在第十三条中规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。如中国台湾地区的公平交易法第二十条规定:“事业就其营业所提供之商品或服务，不得有下列行为：于同一商品或同类商品，使用相同或近似于未经注册之外国著名商标，或贩卖、运送、输出或输入使用该项商标之商品者。如德国商标法在规定：商标保护产生的途径之就是“具有《保护工业产权巴黎公约》（巴黎公约）第六条之二意义上的驰名商标的知名度。名商标之所以驰名就是因为使用而为公众所熟知。对驰名商标的认定标准大同小异,但都考虑有该商标使用的持续时间和该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围等因素。商标要驰名而不使用是无法想象的,也是不可能驰名的。商标获得特殊保护与商标的使用密切相关，商标使用而产生的声誉是驰名商标获得保护的基础和根本。

通过使用商标而获得注册时的优先权。在国际展览会上对工业产权没有保护或者保护不充分是促进巴黎公约缔结的原因之一。强对商标等工业产权的保护,对商标使用提供临时保护,在众多的国际公约和众多的国内法中均对临时保护进行规定。际公约中,《巴黎公约》第四条、第十一条对因使用而产生的在申请注册时的优先权有规定。

《与贸易有关的知识产权协定》在第二条、第三条对《巴黎公约》的效力作了全面的规定。体商标条例规定：如果共同体商标申请人，根据1928年11月22日在巴黎签订的并于1972年11月30日修订的《国际展览公约》规定的官方举办或认可的国际展览会上已经展出带有所申请的标志的商品或服务,若带有该标志的商品或服务自首次展出起6个月内提交商标申请，他可以要求优先权。商标法规定:商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

日本商标法规定:是政府等举办的博览会或者政府等以外的人举办的博览会,在专利厅长官指定的范围内，在巴黎公约的同盟国、世界贸易组织的加盟国或者商标法条约的缔约国的领域内，其政府或者得到其许可者举办的国际博览会上，或者是在不符合巴黎公约的同盟国、世界贸易组织的加盟国或者商标法条约缔约国的任一国家的领域内，该政府等或者得到其许可者举办的国际博览会上，在专利厅长官指定范围内，在展出商品或者展示服务范围上使用商标，展出使用该商标的商品或者展出服务者，在自该展出商品或者展示服务之日起6个月以内，将该商品或者服务作为指定商品或者指定服务进行商标注册申请时,该商标注册申请视为于该展出商品或者展示服务时提出的。

意大利商标法规定:对于在本国或与本国订有互惠协议的外国举行的官方或官方认可的国家或国际展览会上展示的商品或与提供服务相关的材料上使用的新商标，在遵循下列规定的限制和条件下，工业、贸易和手工业部可发布特别暂时保护令。暂时保护使商标所有人或其权利承继人取得注册优先权,其注册申请日期可追溯至展览会产品或吃服务相关的材料送达的日期,并且,只有在送达6个月内提交注册申请而且在任何情况下不迟于展览会开幕后6个月内提交，这种暂时保护才有效。止一个用于商品或服务的商标在同日被送至展览会，那么，先提出商标注册申请的商标享有优先权。巴黎公约成员国和世贸组织成员有义务对在官方或者官方承认的博览会或者展览会上首次使用商标提供临时保护，从而，使得在先使用商标的申请人获得在申请注册时，享有一定时间的优先权（一般为6个月），在商标注册上获得优先权。