对商标性使用与指示性使用区分模式的反思

一方面，商标性使用与指示性使用的二分法逻辑上并不周延。性使用对应的是非商标性使用，但实践中正当使用、描述性使用、指示性使用与非商标法意义上的使用，均同时存在甚至有时候相互替代，加剧了指示性使用内涵的混乱。从商标自身的特征看，商标使用情形非常复杂，实践中商标性使用与指示性使用并不是完全截然对立的。商标志在识别商品来源的时候，可能也在描述商品，而商标标志在描述商品的时候，也可能根据标志的知名度与使用方式不同发挥着识别商品来源的功能。

另一方面，现行法律对指示性的使用规定的范围过于狭窄。法以及有关法院关于指示性使用的解释均集中在商标缺少显著性的类型上。上缺少显著性的商标标志，在商标法中一般是不应当获得注册的，或者注册后即便法律没有明确规定，应当也不能阻止他人合理使用该标识。中产生的商标使用纠纷，其实类型较为多样，并非完全因为商标标志缺少显著性引发的。在电影名称、电视节目名称里，商标标识并非缺少显著性，相反可能非常具有显著性。断是否属于商标性使用的时候，并不是商标的显著性问题，而是使用方式是否实现了商标的基本功能。将商标使用性质的纠纷局限于商标缺少显著性的范畴，则无疑有挂一漏万之嫌。

综上，商标使用性质判定的分歧，是商标法中具有典型性的争议问题。生的原因看似除了商标法的理论本身就存在诸多自相矛盾之处以外，也有社会发展的因素，尤其娱乐产业与计算机、手机应用等新的“非典型”商品出现，产生了新的商标标志使用方式，人们需要在新的社会环境与经济背景下，重新考虑使用商标的性质与功能。在商标使用性质判定的过程中，商标标志、商标功能、商品来源这些不变的因素，必须要更多地结合商标使用的商品特点、行业特点，才能作出更适当的认定。