商标先取得者优先原则的适用

（1）在后权的取得侵犯他人的在先权的，该在后权的取得仅有形式上的法律依据，而没有实质上的法律依据，在后权与在先权发生冲突时，只保护在先权，而不保护在后权。

（2）在后权的取得未侵犯他人的在先权的，该在后权的取得既有形式上的法律依据，又有实质上的法律依据，在后权与在先权发生冲突时，既要在特定的范围内保护在先权，又要在特定的范围内保护在后权。作为合法在后权的商标权与合法在先权的著作权发生冲突时，既要在注册商标的使用范围内保护合法在后权的商标权，又要在该注册商标的使用范围之外保护该合法在先权的著作权。说明的是，在研究在先权制度时，应充分注意作为在先权利的著作权应当穷竭于何时、美术作品用作工商业标记而产生的权利属于谁等问题。者认为：“一件美术作品的著作权，无论权利主体如何变更，只要该权利处于法定保护期间之内，权利人都享有以各种方式对作品进行利用，并享有取得收益的权利。术作品被用作商标时，该美术作品的著作权“应当在作品用作商标之际，就‘穷竭’了”。把美术作品用作工商业标记，谁使用该标记向市场提供产品或服务，谁就是该标记的财产所有人，即商标权人。术作品的著作权人无权分享商标权领域内产生的权利。学者反对上述观点，认为，“一个享有版权的作品，只要被他人未经许可而当作商标使用，版权人的权利就‘穷竭’了”的观点是没有法律根据的。未经许可而将他人的美术作品用作工商业标记而产生的权利属于谁？’答案只能是‘答非所问’。未经许可的侵权行为不产生新的权利。者认为，他人经著作权人许可，将受著作权法保护的美术作品当作商标使用并取得商标权的，法律应当在该注册商标的使用范围内保护商标注册人的商标权，在该注册商标的使用范围之外保护著作权；他人未经著作权人许可，将受著作权法保护的美术作品当作商标使用，商标使用人的使用行为属于侵犯著作权的行为，不会导致该著作权的穷竭。认为未经著作权人许可而将受著作权法保护的美术作品用作为商标时，该作品的著作权就穷竭了，就不会发生该商标权与著作权的冲突了，因此，美术作品被用作工商业标记而产生的权利属于谁应视具体情况而定。他人经著作权人许可，将受著作权法保护的美术作品用作工商业标记，由此而产生的权利属于工商业标记的使用人；如果他人未经著作权人许可，将受著作权法保护的美术作品用作工商业标记，该使用行为是侵权行为，不存在由此而产生的权利属于谁的问题。