对非商标性使用判断的司法实践

产品有限公司和辉瑞制药公司拥有菱形和蓝色相结合的药片立体商标专用权，被告生产相同功能药片外形与两原告的立体商标基本要素相同。

法院认为商标是一种能将商品与商品区分开来的标识。

告的药片置于不透明包装盒之中，消费者无法在购买时通过药片的外形识别商品来源。

被告虽然生产外形与原告立体商标近似的药片，但是并没有损害商标识别功能。

商标被包装盒所遮挡，即使是合法注册也无法通过使用发挥识别功能。

中的立体商标设置于特殊位置以至于消费者无法接触，但大部分商标是公众能感知的，因此认定被诉标识是否为非商标性使用的认定标准仍需摸索。

实践中对非商标性使用的认定一般围绕商标识别功能展开，问题就进一步转化为如何判断商品或服务上的是否发挥识别功能。

类似案件不难发现，共同点在于原告商标自身显著性不足。

使原告商标先天有缺陷，若有其他因素表明被告使用被控标识存在攀附原告知名度的行为，非商标性使用是不能成立的。

国各地法院的判决来看，在具体商标侵权诉讼中，原告需先提交证据证明被告使用被控标识的行为属商标性使用，如果被告的使用行为构成非商标性使用，则无需讨论混淆可能性，直接排除商标侵权的成立。