商标到底应该授权还是确权

孔祥俊先生主张商标注册属于行政授权行为：“按照我国商标法的规定，注册商标并不以实际使用为前提和基础，也即不是对于已实际存在的商标权益的确认，因而核准注册商标不是一种行政确权行为，而属于授予或者创设注册商标专用权的行为。核准注册的商标是此前已经实际使用并具有一定影响的商标，也属于授权行为，即商标一旦注册；就在全国范围内享有注册商标专用权，而与原来的使用范围无关，也即不是对业已实际存在的权利的反映性确认「。于那些未实际使用而打算注册后使用的商标，由于其此前并未实际具有商品来源的识别作用，当然不是确认实际存在的商标权。对于实际使用并具有一定影响的商标，其核准注册也赋予其全国范围内的专用权和排他权,这种权利范围的扩张也是核准注册带来的。是对于驰名商标的核准注册，也赋予其跨商品类别保护的效力。

国家商标主管机关明确主张商标局审查核准商标注册的行为是确权行为：“商标局作为商标注册机关，在受理当事人的商标注册申请后，要进行全面审查，不仅要对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行审查，还要对该申请商标是否与他人已经注册或在先申请的商标存在权利冲突进行审查，从而做出相应的确权决定。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》采用了“授权确权”的提法。在制定该意见时，对于此类案件的性质有不同意见，考虑到《国家知识产权战略纲要》中将包括专利、商标在内的此类案件统称为授权确权案件，最终将其确定为授权确权案件。家知识产权战略纲要》第46条确有“改革专利、商标确权、授权程序”的提法。《国家知识产权战略纲要》和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的采纳，“确权、授权”便成为官方的说法，并反过来影响学界，成为通说。

授权说容易使人理解为商标权是注册机构代表政府授予申请人的。《现代汉语词典》的解释，“授”的含义是“交付、给予”。是指“把权力委托给他人或者机构代为执行。无论是注册机构还是政府，都不享有作为私权的商标权，当然不可能把自己没有的权利授予他人。授权说不可取。商标法规定注册商标才享有专用权，但是，商标权不是注册机构或者说注册机构代表政府授予的，核准注册不过是对申请人符合法律规定的注册申请的认可。俊先生所列举的证明注册商标是授权行为的例证，如果解释为法律赋予注册商标的效力则更符合立法的本意。

确权说认为注册机构核准注册是对申请人通过使用所取得的商标权的确认，既不符合“确权”的概念，也不符合法律的规定。是对既存权利的确认，如房屋所有权初始登记，是对合法建房行为所建造的房屋所有权的确认，而取得房屋所有权的实质根据则是合法建房行为。和世界上大多数国家的商标法都采商标权注册取得原则，实际使用不是产生商标权的根据,未注册商标即使已经有一定的影响和知名度，也只能产生应受法律保护的利益，这种受法律保护的利益限于异议权、撤销权（即我国商标法规定的无效宣告请求权，该权利的性质是撤销权）和先用权等救济性权利，而不是商标权。是说，单纯的使用不能产生可供确认的权利。说认为核准注册行为是对通过使用产生的商标权的确认，不符合我国商标法的规定，也不符合世界上大多数国家的立法规定。