对先使用有一定影响的商标可以转让吗

在商标法中，有一个群体为“商标受让者”，是指那些通过合同转让而获得他人商标权(包括注册商标

和未注册商标)的经营者。

对于“商标转让”，商标法第四十二条做了具体的规定，但值得注意的是，上述规定对于“未注册商标”的转让并未涉及，对于“未注册商标”的受让者的权利，也没有明确规定。这在实践中就引发了两个问题，详述如下。

一、对于“在先使用”且“有一定影响”的未注册商标，可以转让吗?

商标法第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。那么，对于这种“他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标”，可以转让给他人吗?

笔者认为，通读现行商标法，并不能看出这种行为被法律禁止，因此，对于此种“在先使用”的未注册商标，可以转让。但是，对于“在先使用”且“有一定影响”的未注册商标，只能在“原有范围”继续使用，对原使用人如此，对于转让后的受让人更是如此。那么，如何理解原有范围呢?首先，只能在原有商品或者服务类别上使用，而不能扩大到其他商品或者服务类别(例如类似的商品或者服务类别)。例如，原来在鞋类上使用就不能扩大到在夹克衫上使用。其次，只能在原有地域范围内继续使用，而不能扩大经营区域，以免吞噬注册商标权人的发展空间。最后，只能自己使用，而不能同时许可他人使用(但如前文所述可以转让)，以免进一步侵夺注册商标权人的市场利益。

二、对于未注册商标在转让前发生的侵权，受让人有权提起侵权赔偿之诉吗?

在回答这个问题前，我们先看看这个例子。张三的苹果手机被李四损坏，但张三直到将手机转让给王五后才发现这个事实，那么此时王五是否可以对李四提起侵权赔偿?

笔者认为，尽管此时王五已经成为苹果手机的新的所有权人，但并无权利要求李四赔偿，因为侵权事实发生在物权转移之前。而且，在进行手机物权交易时，王五支付的对价，对应的其实是损坏后的苹果手机(并不包含被李四损害的部分)，因此，其主张赔偿并无法律上的依据。

但是，这个例子却并不能推广到未注册商标。这是因为，未注册商标所承载的是一种商誉类的无形财产，这种财产的无形性，表现出与有形财产完全不同的特征，即权益在整体上较强的完整延续性。但是，尽管笔者认为受让人有权对商标受让前的侵权者提出赔偿，却必须注意法律关于诉讼时效的规定。换言之，即使受让人通过合同已经取得了转让人对于转让前侵权行为起诉的权利(损害赔偿之诉在性质上属于债权之诉，因而，理论上，关于商标的实体权利和诉讼权利可以通过合同一并转让，但是，如果侵权行为发生在受让商标前两年之前，则受让人无权提起此项诉讼要求赔偿。另一方面，如果侵权行为发生在受让商标前两年之前但侵权状态一直持续到受让之后，则受让人可以提起赔偿，但侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算，超过两年的侵权损害不予考虑。