修改《专利法实施细则》的建议

《专利法实施细则》对于“未实施或未充分实施其专利”应该作出进一步的明确和解释。可以有以下四个不同的选择方案。

维持《专利法》现有规定不变。即从《专利法》第11条来解释“实施”的含义，将“实施”解释为既包括制造专利产品，使用专利方法，又包括进口专利产品以及进口依照专利方法直接获得的产品，甚至还包括许诺销售专利产品。这样，如果存在专利产品的商业进口，就不能构成不实施了；甚至既没有生产制造，也没有进口，但只要在我国存在许诺销售，也可以构成商业实施。这样规定当然是和一些发达国家专利法对于“实施”的解释相一致的，也不会导致发达国家指责我国《专利法》违反TRIPS协议第27条的“非歧视”规定，就像美国与巴西曾经出现的争端一样。但是,这样规定显然会大大减少因不实施专利而颁发强制许可的可能和价值，甚至几乎没有可能出现在中国不实施专利的情形，因为专利权人只要在中国许诺销售就可以尽到实施义务了。限于在中国的生产制造行为，进口不能解释为实施。这样规定当然是最有利于强制许可的颁发的，而且也并不违反《巴黎公约》。但是，由于国际上对于TRIPS协议第27条规定的“非歧视”义务在理解上存在很大的争议,这样规定可能会带来国际争端的麻烦。

《专利法实施细则》就强制许可下的“实施”含义进行专门规定。即，在强制许可下的“实施”仅指制造专利产品、使用专利方法，但进口专利产品以及进口依照专利方法直接获得的产品可以视为实施。德国《专利法》第24条有类似的规定:“如果专利权人没有使用其专利发明或者没有主要在德国使用，为了确保专利产品在国内市场的充分供应，那么在第(D款的条件下可以颁发强制许可。在这样的案件中,进口应该被认为在德国使用「这样规定,既可以坚持《巴黎公约》第5A条下“实施专利”的原始含义，也可以有弹性地符合TRIPS协议第27条的要求，同时又不至于把许诺销售也当作尽到了实施专利的义务。

借鉴1999年修改的英国《专利法》的做法，针对“世贸组织专利权人”与“非世贸组织专利权人”分别规定不同的强制许可理由，包括对不实施的不同解释。这样在立法上是显得非常完善,不过「非世贸组织专利权人”在我国申请专利的数量不会有多少，因此，这样区分实际意义不大。但英国的做法有一点值得我们借鉴：进口专利产品作为实施专利，仅仅以从WTO成员国进口为限。

相对而言,比较可行的是第三种方案;如果不担心国际争端的麻烦，采用第二种方窠最好。最简便的是采用第一种方案，不过漏洞很明显。

这里，拟按第三种方案来草拟《专利法实施细则》的有关条款。

恢复1984年《专利法》的规定。即明确专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。这样，实施就仅仅《专利法》笫48条第（一）项中的“实施”是指专利权人或其许可人持续地在中国内地（不包括台湾、香港、澳门地区）以生产经营为目的制造专利产品或使用专利方法，但以生产经营为目的从WTO成员进口上述专利产品或进口以上述专利方法直接获得的产品到中国内地，视为其已实施该专利。

说明：这里对于“实施”的界定，仅仅适用于《专利法》第48条第（一）项中的“实施”的含义。其他条款中的“实施”含义，仍然依照《专利法》第11条。“持续”意在排除偶尔的实施行为;“以生产经营为目的”意在要求进行产业化的实施而不能是个别的或实验室的实施;“在中国内地”意在明确在台湾、香港、澳门地区的实施不能视为在中国内地的实施;“从WTO成员进口”是为了表明从非WTO成员的进口不能视为实施。

专利权人或其许可人虽然存在前条规定的实施行为，但因该专利产品在中国内地的销售价格过高或者销售数量过少等，不能满足消费者对该专利产品的需求的，属于《专利法》（送审稿）第48条第（一）项中的“未充分实施其专利”。

说明：由于明确了从WTO成员进口专利产品属于实施专利，所以，“未充分实施其专利”的情形就很受限制，主要就是指不能以合理条件或适当程度满足消费者对该专利产品的需求的情形，而以进口来满足国内市场的就不能认为是未充分实施了。本条规定的主要目的是明确：不能满足消费者对该专利产品的需求应属于“未充分实施其专利”，而并不是限制今后对“未充分实施其专利”可能出现的其他解释。

《专利法》第48条第（一）项中的“正当理由”是指专利权人没有可能在中国内地实施其专利。该正当理由应该由专利权人负责举证。但是，在中国内地实施其专利获得的利润可能少于在其他国家或地区实施其专利，或者在中国内地尚未存在对该专利产品的市场需求，不是专利权人在中国未实施或者未充分实施专利的正当理由。

说明：这个规定主要是吸收了英国专利强制许可实践中的一些解释。