商标代理人等抢注行为

从立法沿革来看，我国有关代理人等抢注的规范是在逐渐扩大其适用范围的。在与1993年商标法配套的《商标法实施细则》第25条中该规范限于“代理人”。

2001年《商标法》则在第15条中将其扩展为“代理人或者代表人”，而不仅仅限于所谓的商标申请注册中介性质的代理人。在2013年《商标法》第15条中，在原第1款之外增加了第2款规定，即就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。其中在《授权确权规定》第16条中对“其他关系”作出了扩大性的解释，即包括：亲属关系;劳动关系;营业地址近邻;曾达成代理、代表关系进行过磋商;曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商。这样大大扩充了该条规定所能适用的范围。从效果上看，违反第15条体现为异议事由(第33条)和相对无效事由(第45条)，无效申请受到五年期间的限制，即仅能在自商标注册之日起五年内提出。

从对于该条规定的司法实践来看，也体现了逐渐扩大本条规定适用范围的趋势。在“头孢西林”案中明确了：第15条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。而在早期的“楷模”案中对于“代理人或代表人”适用提出了较为严格的两要件说，即一是当事人之间存在法律或者事实上的代理或代表关系;二是被代理人等享有争议商标的专用权。其中前者的关系需要具有长期、稳定的性质;而后者则要求被代理人在中国进行过商标注册，或在中国进行的商业活动中使用或对应使用过商标。而对可以阻却他人注册的商品或服务的类别，尽管并不限于相同的商品或服务，也包括类似商品或服务，例如在“龟博士”案中“车辆加润滑油、车辆维修”服务与“汽车上光蜡、清洗液”商品属于类似商品或服务，且并不要求“只有在代理人或代表人申请商标注册前被代表人或被代理人的商标系尚未提出注册商标申请的情况下，代理人或代表人的申请注册行为才可能构成抢注行为”，即使被代理人或被代表人已将其商标申请注册，也可以阻却他人在类似商品或服务上的注册，但是被代理人并不能享有跨类阻却他人注册的功能。

在之后的案例中，对于“楷模”案所提出的适用第15条第1款中的第一个要件，在“DomusLift”案中仅有的两次商业往来，既不足以表明意图建立代理销售关系，也不能证明实际经销商品。对于确已知晓的证明，并不满足对于代理人或者代表人关系的证明;在“新东阳”案⑩中将代表关系扩展为关联关系，对于家族成员共同创立企业中的成员，尽管从法律关系上应为公司股东，但也将其认定为代表人。

在第二个要件上，在“lehmanbrown”案中指出：虽然在争议商标注册申请日前，雷博公司尚处于筹建之中，但是两名创建人已经就该公司的未来名称、商号以及将公司品牌申请商标的事宜达成一致。因此，即使没有实际使用，也确认了争议商标“lehmanbrown”已经是正在筹建中的雷博公司的商标。被代理人或者被代表人是否已经将该商标投入商业使用，并非《商标法》第15条的适用条件。

对于2013年修改后的商标法中所增加的第15条第2款规定，在“雅琪”案中，在证明“雅琪”构成在先使用的未注册商标后，对于“合同、业务往来关系”的证明则采取了较低的门槛，如存在同业竞争关系，曾共同参加行业推广展会，存在间接交易的情况下仅要求知晓。在“MEGAPULSE”案中，也认定了间接业务交往中而应当知悉上海秦岭酒业的“MEGAPULSE”商标即可达到该款适用的门槛。

从上述对立法与司法实践的梳理中可以看出，对于第15条第1款中的“代理人或代表人”抢注的情形，尽管并不要求被代理人在中国存在实际使用，但对于代理与代表关系的认定还是较为严格的;而对于第15条第2款中的“其他关系”等的认定，尽管大大降低了证明要求，但是要求存在在中国的在先使用行为。同时，也对代理人等自由选定商标从事经营活动给予了更多的限制，特别是由于商标抢注行为往往是在商标代理机构的协助下完成的组织性行为。我国在放开商标代理机构设立的行政许可之后，出现了大量代理机构抢注他人商标牟利的现象，严重扰乱了代理市场秩序，因此，2013年商标法中增加了限制商标代理机构注册活动的规定。在第19条第4款中规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。在“上专及图”案中指出：诉争商标所指定的服务为第42类“技术研究、技术项目研究”等服务，不属于第19条第4款规定的“代理服务”;在“黄金智慧” 案中依据文义解释认定“商标代理机构”核心在于是否从事商标代理业务，而至于商标代理机构是自己使用申请商标，还是以牟利为目的申请注册商标，该条款并不加以区分。该案中，申请商标指定使用的第35类的货物展出、广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、特许经营的商业管理、公共关系、市场营销、替他人推销和人事管理咨询服务，显然不属于商标代理服务的内容。

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